从AV说开去

何帆是一个中国的法官，但是他从2009年开始持续关注美国最高法院的法官以及案子，写了很多精彩的博文。每篇博文往往通过中国也存在的一些实际问题引入美国最高法院所受理过的一个相似案例，展示美国最高法院在维护美国宪法、诠释法律和平衡社会关系方面所做的极具艺术性的妥协和不懈努力。

转贴这篇博文，源于我和一个朋友的讨论，朋友的问题是有代表性的，内容大概如下：

朋友：我觉得世界大多数国家色情网站都是非法的。

我：恰恰相反，世界上大多数国家色情网站都是合法的。

朋友：那泛滥的色情内容如果让儿童看到显然是不合适的。

我：这不应该成为国家审查和屏蔽网络内容的理由。

朋友：美国怎么做的？

我：据我所知，美国的色情网站都有一个声明“18岁以下不得入内”，并提供选择是否已满18岁。另外，对于屏蔽儿童色情，有很多商业软件可供家长选择，家长有责任不让未成年人接触色情内容。

朋友：那为什么不能让国家来做？国家来做显然效果更好。

我：在大多数国家，成人浏览色情网站是合法的，成人之间传递色情内容也应该是合法的。而且从道理上讲，这也是合理的。色情网站的开放并不会增加一个社会的性犯罪率或其他犯罪率这几乎已经是共识。

从个人权利上讲，没有理由因为儿童可能浏览到色情内容而屏蔽掉所有色情内容，这样涉嫌侵犯了成年人传播色情的言论自由。

其次，什么是色情内容？这应该由谁来界定？界定的标准是什么？在大多数国家，只有有儿童参与的色情内容是非法的；而在另一些国家的认知中，标准显然不同。

再次，国家检查侵犯了个人隐私。在检查每个人的浏览内容的时候，除非内容被全部检查，否则如何判断其中有色情内容？显然不可能只看见色情内容而对其他内容能做到视而不见。

再次，儿童浏览色情就是一定不好的吗？这个问题并不那么显然。并不能一定说色情内容就会对儿童造成消极的心理影响。

另外，请独立一点，健康一点，国家不是保姆，国家只有义务为孩子提供基本教育和基本保护，而没有义务全面的保护任何人。如果有需要，你的孩子你应该自己保护，这是更重要的。更不能因为保护孩子而侵犯其他人的个人隐私和言论自由。

所以，是否过滤网络色情，这个还是由个人决定比较好。我非常赞成美国的商业公司提供过滤软件的做法。如果真的不想要孩子接触色情内容，家长有软件可以选择。

这番讨论没有说服朋友。诚然，色情的问题自古就是一个异常复杂的社会问题。显然我对于色情的态度是自由派的观点，我倾向于随着社会的发展，色情永远是朝开放的方向发展。保守派显然不能同意我的观点。我并不强求每个人都同意我的观点，但是有的原则必须坚持：1、我们可以讨论；2、有一些基本原则需要考虑，比如个人隐私和言论自由。

但是，这翻讨论在中国有别样的意义。中国是那么一个阳奉阴违的地方。在中国，尽管色情已经泛滥到“性都”都能出现的地步，尽管我们所有门户网站的内容都已经大胆到除了不露点，哪里都露出来了的地步，但是我们仍然以“保护儿童不受色情侵害”的名义禁止一切色情内容的传播。我们还在以一概否定的态度面对色情，还在大力的宣传色情为洪水猛兽，而不是正视这个问题，不容许讨论，无视色情已经在中国泛滥，更无视色情已经年年成为全球最热门与最赚钱的题目。不知持各种观点的人要真正坐下来用务实的态度讨论色情的问题，还需要多少年？但是，起码，在这里，一个持自由观点的人和一个持保守观点的人已经坐下来讨论了一下色情的问题，这就是一个良好的开端。

今天刚刚看到何帆老师这篇旧文，美国社会对色情问题的探索值得我们学习。其中，加粗的部分是我所赞同的原则。这里要说明的是，我不完全赞同美国这部法律。美国也是一个实际的国家，也有很多人视色情内容为洪水猛兽。但是，在平衡各方利益之后，美国做出了自己的选择，就是公共设施限制色情的传播，而对私领域的限制被一向保守的最高法院次次推翻。对色情的敌视和对个人隐私、言论自由的保护在这里得到了良好的平衡，不得不说这是美国最高法院在平衡社会的时候展现出了极高的艺术性。这才是解决问题的务实的态度。

闭上眼睛喊喊口号是容易的，可是脚下真的已经洪水滔天。

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来源：http://www.bullock.cn/blogs/frankhe1978/archives/68598.aspx

公共图书馆电脑该装过滤软件吗

何帆

最近做一项研究，需要一些英文资料，便托一位在美国读书的朋友在当地图书馆查找。电话中，朋友很快应允了，但开玩笑说：“你要查的东西没什么不健康内容吧？否则，我还得去申请解除屏蔽呢。”“图书馆的电脑怎么会被屏蔽？”我问道。朋友解释，所谓“屏蔽”，其实是指公共图书馆电脑上安装的过滤软件，这类软件会将所有暴力、色情网页自行屏蔽，成年人如果确因专业研究需要，可以申请管理人员卸掉过滤软件。

打完电话，我的疑问仍未解除：向来强调言论自由的美国人，怎么会容忍电脑被装上过滤软件？据我了解，美国政府在互联网管制方面，绝对称得上坎坷多多。早在1996年，克林顿政府就出台过《联邦通讯净化法》，试图限制互联网上“不雅”或“明显令人难堪”的言论，但由于该法对“不雅”言论界定不清，很快被最高法院以侵犯公民言论自由为由推翻。1998年，国会又通过《儿童在线保护法》，却因对禁止言论限定过宽，再次被最高法院裁定违宪。那么，要求公用电脑安装过滤软件的法律，是怎么通过的呢？

查阅相关资料，我才发现，公共图书馆之所以安装过滤软件，源自2000年的《儿童互联网保护法》。为避免再次被推翻的命运，国会这次使用了迂回战术，不再直接管制网络言论，也不再介入私用电脑领域，而是要求由联邦资助的公共图书馆，应当在馆内电脑上安装过滤软件，凡不予配合者，将被停止财政拨款。

法案执行后，一些成年读者很快感到不便，原因在于：由于过滤软件不够完善，许多不该过滤的内容也被屏蔽掉了，此外，尽管法律允许读者申请解除屏蔽，可许多人因怕被人怀疑浏览不良网页，不好意思前去申请。基于这些原因，美国图书馆协会只好提起诉讼，请求法院认定安装过滤软件的规定违宪，在联邦地方法院胜诉后，官司一直打到了联邦最高法院。

令人大跌眼镜的是，最高法院推翻了地方法院的判决，判定《儿童互联网保护法》合宪。多数方大法官认为，图书馆电脑与家用电脑不一样，是为读者研究、学习提供协助的，而非专为发布言论之用。再说了，如果你因为研究或合法目的，确实需要登陆某些网页，完全可以申请解除屏蔽，至于害羞、尴尬之说，并不受宪法保护。

持异议意见的大法官则认为，装不装过滤软件，是图书馆自己的事，尽管全美公共图书馆中，已经有7%安装了过滤软件，但国会没理由通过立法，让另外93%的图书馆也必须装软件。而且，到底什么算“合法目的”，图书馆管理人员在何种情况下“可以”解除屏蔽，立法并没有做出明确界定，这就赋予了管理人员过宽的自由裁量权，仍有侵犯读者言论自由的可能。

事实上，《儿童互联网保护法》之所以受到最高法院支持，很大原因在于它变直接强制为间接管制，并考虑到互联网用户在特定情况下的特殊需要。在之后几起类似案件中，最高法院也不再像过去那样，发现一部法律违宪，就推翻了事，而是把案件发回下级法院重审，要求他们调查清楚：如何在不侵犯公民言论自由的前提下，实现保护儿童的目的。与此同时，异议意见方大法官的意见也开始受到重视，联邦通讯委员会已要求各图书馆制定细则，对什么才算“合法目的”进行说明，并再次强调，在公民个人领域，安装过滤软件只靠自觉，不能强制。

可以说，正是因为秉持这样的务实态度，美国的互联网管制法律才走出“国会出台一部，法院推翻一部”的怪圈。由此可见，在防范网络色情问题上，人们没必要把成年人言论自由与保障儿童权益作为对立的两面，更为务实、可行的做法，是兼顾网络使用的不同用户、场所和需要，对管制内容做出明确界定，并据此推出不同分类措施，供不同人群挑选，使净化互联网环境真正成为公众自主、自觉的选择。